AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO) Nº 2007.71.00.031849-7/RS

AUTOR : SINDICATO DO COMERCIO VAREJISTA DE PRODUTOS FARMACEUTICOS DO ESTADO NO RIO GRANDE DO SUL - SINPROFAR
ADVOGADO : SANDRO BENTZ DE OLIVEIRA e outro
RÉU : AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA


SENTENÇA

A autora, na defesa dos seus associados arrolados na inicial, ingressou com o presente feito objetivando o reconhecimento da ilegalidade da exigência da taxa de autorização de funcionamento - TFVS, regulamentada pela Resolução RDC 238/01 da ANVISA - Agência Nacional de Vigilância Sanitária para cada estabelecimento (loja), alegando que a Autorização é exigida da empresa matriz e não por estabelecimento - loja, que necessita, tão-somente de licença da ANVISA Estadual/Municipal. Requer provimento judicial que reconheça a sua inexigibilidade em relação aos estabelecimentos filiais.


Narra, na inicial, que a exigência da referida taxa pela ANVISA implica invasão de competência atribuída pela Constituição Federal aos Estados e Municípios em vigilância sanitária e bi-tributação. Sustenta que a Lei 5.991/73 fixa a competência para a expedição da licença de funcionamento dos estabelecimentos farmacêuticos de forma diversa da definida na Resolução 238/02 da ANVISA e da Medida Provisória 2190-34/01, que alterou a Lei 9.782/99, dispondo aquela que compete aos Órgãos Sanitários dos Estados, do Distrito Federal e Territórios a autorização de funcionamento, consoante art. 44 do referido diploma legal. Alega que já paga a Taxa Estadual para a expedição dos respectivos Alvarás de Licença, sendo que a Resolução 238/02 estabelece uma segunda autorização de funcionamento, sem competência para tanto. Discorre acerca da diferenciação existente entre empresa e estabelecimento, afirmando que para a primeira é necessária "autorização", enquanto que para o segundo exige-se "licença." Cita precedentes e requer a procedência da ação.


Os autos foram distribuídos perante a 5ª Vara Federal e redistribuídos a este Juízo por versarem sobre matéria tributária.


A tutela antecipada foi parcialmente deferida, suspendendo o ato administrativo que impede o funcionamento das farmácias autoras, devendo a União autorizar o seu funcionamento independentemente do pagamento da taxa aqui debatida.


Veio aos autos manifestação das Drogarias Capilé requerendo o seu ingresso no feito como litisconsorte ativo, o que foi indeferido pela decisão de fl. 231 dos autos.


Em sua contestação, a ANVISA defende a legalidade da cobrança da exação, afirmando que a materialização da proteção à saúde da população levada a efeito pela ANVISA se opera sobretudo através do exercício fiscalizador-sanitário de toda a produção, distribuição e comercialização de produtos destinados à saúde, conforme prevê a Lei 9.782/99. Diz que a autorização de funcionamento não se confunde com o alvará de localização sanitário cobrado pelo Estado e que a Resolução n.º238/01 tão-somente minudenciou a lei de acordo com a necessidade de proteção sanitária que deu azo à criação da ANVISA.


A ré requereu manifestação deste Juízo revogando ou explicitando a liminar, tendo sido proferida a decisão de fl. 265, ratificando a tutela inicial.


A parte autora apresentou réplica.


A ANVISA requereu a intimação da autora para que trouxesse aos autos comprovação dos associados à data da concessão da tutela antecipada, o que foi determinado à autora.


Veio aos autos nova manifestação da autora, noticiando o descumprimento de ordem judicial que julgou parcialmente procedente a demanda e requerendo a fixação de multa diária, a qual foi considerada inoportuna por não ter havido ainda a prolação de sentença, tendo sido determinada sua intimação para o cumprimento da decisão que determinou a juntada de rol das associadas, o que foi atendido às fls. 292/310. A ANVISA alegou que a documentação juntada não comprova a data de filiação das associadas, tendo sido novamente concedido prazo para a autora cumprir integralmente a determinação judicial, a qual juntou os documentos acostados às folhas 317/402, dos quais foi dada vistas à ré, que requereu o julgamento antecipado da lide.


Vieram os autos conclusos para sentença.


É o relatório. Decido.


A lide posta em causa se resolve pelo exame da constitucionalidade e legalidade da cobrança, pela ANVISA - Agência Nacional de Vigilância Sanitária, de "Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária - TFVS", instituída pela Medida Provisória n.º1.791, posteriormente convertida na Lei n.º9.782/1999, e regulamentada pela "Resolução-RDC n.º238/01", expedida pela referida autarquia federal.


No que diz respeito à competência para sua instituição, tenho que não há ocorrência de vício na Lei n.º9.782/99, instituidora do tributo, em face da Constituição Federal vigente. A questão deve ser analisada levando-se em consideração o fato gerador da exação em comento, qual seja, o exercício do poder de polícia estatal manifestado pela ação de fiscalizar os particulares em suas atividades desenvolvidas na área de saúde.


A Constituição Federal de 1988 estabelece, nos arts. 196 e seguintes, ser a saúde direito de todos e dever do Estado, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre a regulamentação, fiscalização e controle das ações e serviços de saúde, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado, constituindo-se em sistema único. A Lei n.º9.782/99, que define o Sistema Nacional de Saúde e cria a ANVISA, estabelece que:


"Art. 2º Compete à União no âmbito do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária:
(...) III - normatizar, controlar e fiscalizar produtos, substâncias e serviços de interesse para a saúde;"


Para a execução das atividades supra referidas, a União Federal, pela mesma lei e no uso de competência própria para tanto, criou a ANVISA, autarquia federal que tem por finalidade institucional, nos termos dos art. 6º e ainda conforme o disposto nos arts 7º e 8º, verbis:


"...promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle dos portos, aeroportos e de fronteiras."
Art. 7º Compete à Agência proceder à implementação e à execução do disposto nos incisos II a VII do art. 2º desta Lei, devendo:
(...)
VII - autorizar o funcionamento de empresas de fabricação, distribuição e importação dos produtos mencionados no art. 8º desta Lei e de comercialização de medicamentos;
Art. 8º Incumbe à Agência, respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública.
§ 1º Consideram-se bens e produtos submetidos ao controle e fiscalização sanitária pela Agência:
I - medicamentos de uso humano, suas substâncias ativas e demais insumos, processos e tecnologias;
(...)


A fim de remunerar a atividade fiscalizatória para a qual foi criada a Agência, a lei instituiu, a par de outras receitas, a Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária - TFVS, nos termos do art. 23, verbis:


Art. 23. Fica instituída a Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária.
§ 1º Constitui fato gerador da Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária a prática dos atos de competência da Agência Nacional de Vigilância Sanitária constantes do Anexo II.
§ 2º São sujeitos passivos da taxa a que se refere o caput deste artigo as pessoas físicas e jurídicas que exercem atividades de fabricação, distribuição e venda de produtos e a prestação de serviços mencionados no art. 8º desta Lei.
§ 3º A taxa será devida em conformidade com o respectivo fato gerador, valor e prazo a que refere a tabela que constitui o Anexo II desta Lei.
§ 4º A taxa deverá ser recolhida nos prazos dispostos em regulamento próprio da Agência.(Vide Medida Provisória nº 2.190-34, de 23.8.2001)
§ 5º A arrecadação e a cobrança da taxa a que se refere este artigo poderá ser delegada aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a critério da Agência, nos casos em que por eles estejam sendo realizadas ações de vigilância, respeitado o disposto no § 1º do art. 7º desta Lei.


O Anexo II da lei, por sua vez, inclui, dentre os sujeitos passivos da taxa em questão, as farmácias e drogarias, bem como as farmácias de manipulação, haja vista exercerem atividades submetidas à vigilância sanitária da ANVISA, que autoriza o seu funcionamento, atendidas as exigências legais, como se vê:
Anexo II
(...) 3.1. Autorização e autorização especial de funcionamento de empresa, bem como as respectivas renovações. (grifei)
(...) 3.1.5. Drogarias e farmácias.
(...) 3.2. Autorização e autorização especial de funcionamento de farmácia de manipulação.


A lei instituidora da exação definiu, portanto, a competência da União para a fiscalização das atividades de produção e comércio de medicamentos e outras substâncias que envolvam risco à saúde pública e, por conseqüência, a competência para instituição da respectiva taxa de polícia, devida em favor da ANVISA, autarquia federal criada para o exercício daquelas atividades, como de fato o fez, conforme o art. 23 supra.


Quanto à validade da norma administrativa regulamentar, resolução RDC n.º238/01, tenho que não há, igualmente, ocorrência de vício a impedir sua cobrança pela ANVISA, haja vista não ter dado causa a qualquer inovação na ordem jurídica, limitando-se a regulamentar a Lei n.º9.782/99, pela "uniformização dos critérios relativos à Autorização, Renovação, Cancelamento e Alteração da Autorização de Funcionamento dos estabelecimentos de dispensação de medicamentos: farmácias e drogarias".


Saliente-se que não há que se falar em bi-tributação pelo fato de a parte autora estar submetida à fiscalização sanitária por mais de um ente estatal, haja vista que cada ente cobra uma taxa pela atividade fiscalizatória que exerce, conforme a competência que lhe cabe, definida em Lei. Ademais, ainda que se admitisse, em tese, a ocorrência de dupla tributação por atividade fiscalizatória idêntica, a cobrança indevida seria aquela realizada pela autoridade estadual, tendo em vista a competência da ANVISA, estabelecida em lei, conforme já referido, para o exercício do poder de polícia relativo às atividades desenvolvidas pela autora.


Além disso, negar à ANVISA o poder de cobrar tributo pelo exercício de poder de polícia que exerce é atentar contra o próprio poder fiscalizatório que lhe compete, o qual constitui, como já declinado, meio para o exercício de função institucional daquela agência reguladora.


Assim tem-se manifestado a jurisprudência do TRF 4ª Região, conforme os seguintes julgados:


Acórdão Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO
Processo: 2002.04.01.032432-7 UF: RS Data da Decisão: 09/09/2003 Orgão Julgador: SEGUNDA TURMA Fonte DJU DATA:24/09/2003 PÁGINA: 440
Relator JOEL ILAN PACIORNIK
Decisão A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO(A) JUIZ(A) RELATOR(A).
Ementa TRIBUTÁRIO. AUTORIZAÇÃO PARA DISTRIBUIÇÃO DE REMÉDIOS E CORRELATOS. TAXAS. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE.
1. O simples executor material do ato não é autoridade coatora. O Coordenador da Vigilância Sanitária de Porto Alegre, RS, possui delegação somente para instruir processo que envolva as autorizações debatidas, não decidindo sobre a autorização nem cobrando as taxas.
2. É competência da ANVISA, segundo os art. 7.º e 23 da Lei n.º 9.782/99, autorizar o funcionamento das empresas de distribuição de produtos sujeitos ao controle sanitário, bem como arrecadar a taxa de fiscalização.
3. Conforme a Portaria n.º 344/98, a delegação, permitida na referida lei, à autoridade sanitária local, limitou-se à instrução do processo em que se busca autorização em atividades que envolvem produtos controlados, permanecendo o poder decisório na competência da ANVISA; em relação a outras autorizações, sequer foi noticiada a existência de delegação.
4. Assim, incorreta a indicação do Coordenador da Vigilância Sanitária de Porto Alegre como autoridade coatora.
5. Agravo não provido.


Acórdão Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA
Processo: 2003.72.08.009113-8 UF: SC Data da Decisão: 02/03/2005 Orgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Fonte DJU DATA:16/03/2005 PÁGINA: 462
Relator MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA
Decisão A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO À APELAÇÃO.
Ementa TRIBUTÁRIO. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. LEI 9.782/99. FATO GERADOR. ENQUADRAMENTO FISCAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA.
1. O fato gerador da taxa de vigilância sanitária, consoante a sua matriz jurídica, Lei 9.782/99, é o exercício do poder de polícia; 2. No caso, o faturamento é considerado pelo Poder Público apenas para efeito de enquadramento fiscal, tendo em conta a necessidade de se estabelecer o porte da empresa; 3. A graduação segundo a capacidade econômica do contribuinte prevista no texto constitucional diz com impostos, espécie de tributo não-vinculado, não se estendendo à taxa, espécie tributária estritamente vinculada ao exercício do Poder de Polícia.


Todavia, o autor sustenta também a ilegalidade da exigência da referida taxa em relação a cada estabelecimento/filial. De acordo com o art. 23 acima referido e grifado, o fato gerador da taxa de fiscalização sanitária é a Autorização e autorização especial de funcionamento de empresa, sendo que a ANVISA exige a expedição dessa autorização para cada um dos estabelecimentos da empresa, ao argumento de que são entes distintos para fins de polícia sanitária.


A verificação quanto à legitimidade da exigência passa pelo exame do seu fato gerador que é a "autorização e autorização especial de funcionamento de empresa" .


O referido ato administrativo está disciplinado na Lei 6.360/76 que dispõe sobre a autorização da empresa e licenciamento:


Art. 50 - O funcionamento das empresas de que trata esta Lei dependerá de autorização do Ministério da Saúde, à vista da indicação da atividade industrial respectiva, da natureza e espécie dos produtos e da comprovação da capacidade técnica, científica e operacional, e de outras exigências dispostas em regulamentos e atos administrativos pelo mesmo Ministério.
Parágrafo único. A autorização de que trata este artigo será válida para todo o território nacional e deverá ser renovada sempre que ocorrer alteração ou inclusão de atividade ou mudança do sócio ou diretor que tenha a seu cargo a representação legal da empresa.

Art. 51 - O licenciamento, pela autoridade local, dos estabelecimentos industriais ou comerciais que exerçam as atividades de que trata esta Lei, dependerá de haver sido autorizado o funcionamento da empresa pelo Ministério da Saúde e de serem atendidas, em cada estabelecimento, as exigências de caráter técnico e sanitário estabelecidas em regulamento e instruções do Ministério da Saúde, inclusive no tocante à efetiva assistência de responsáveis técnicos habilitados aos diversos setores de atividade.
Parágrafo único. Cada estabelecimento terá licença específica e independente, ainda que exista mais de um na mesma localidade, pertencente à mesma empresa.


Como bem argumentado pela autora, há dois atos administrativos distintos: a autorização de funcionamento da empresa e o licenciamento dos estabelecimentos. Por outro lado, seria absurdo exigir o mesmo valor a título de taxa de fiscalização de uma empresa que tem 10 estabelecimentos e outra que tem apenas um. No entanto, a Lei 9.782/99 e a MP n. 2.190-34/2001 não mencionam como fato gerador da taxa de fiscalização de vigilância sanitária a emissão de licenciamento de estabelecimento.


A conclusão que se extrai do caso é de que não há fundamento legal para a exigência da taxa de fiscalização de cada estabelecimento da empresa autorizada. Ainda que tal exigência seja razoável e adequada, não há lei prevendo a sua cobrança. Assim, ainda que o poder de polícia deva ser exercido em relação aos estabelecimentos, não há fundamento legal para a cobrança da taxa.


Aqui incide a tipicidade tributária, cuja limitação decorre da distinção estabelecida pela Lei 6.360/76 entre autorização de funcionamento de empresa e licenciamento de estabelecimento.


Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO, tão-somente para declarar inexigível a respectiva taxa de fiscalização de vigilância sanitária dos respectivos estabelecimentos.


Dada a sucumbência recíproca, os honorários compensam-se mutuamente.


Publique-se. Registre-se. Intimem-se.


Porto Alegre, 08 de setembro de 2008.

Verbena Duarte Brito de Carvalho
Juíza Federal Substituta

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